Hace unos días, hemos vuelto a tener noticias de la sanción de 28 millones de € que la Comisión Europea (CE) le había impuesto a la empresa nipona, Canon, por llevar a cabo la adquisición de Toshiba Medical Systems Corporation (TMSC), filial de Toshiba, sin haber recibido previamente la autorización por parte de la CNMC (Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia). Este tipo de casos, son normalmente conocidos como Gun Jumping.
Qué es el Gun Jumping
El Gun Jumping, en palabras de la propia CNMC, “consiste básicamente en ejecutar una operación de concentración económica, que debería haber sido notificada para su previa autorización, antes de que la autoridad responsable (bien sea la CNMC en España o la Comisión Europea en Bruselas) haya dado su visto bueno a la misma. Esta práctica supone un incumplimiento de la Ley de Defensa de la Competencia (LDC), ya que las empresas tienen la obligación de notificar sus operaciones de compra a la CNMC antes de ejecutarlas cuando superan determinados umbrales.”
Incremento significativo de casos de Gun Jumping
Los casos de Gun Jumping han ido aumentando de manera progresiva desde 2014. Llegaron a su punto más álgido el pasado 2021, donde se registraron un total de 19 casos de Gun Jumping a nivel global. Un incremento bastante significativo si tenemos en cuenta que en 2014 apenas se registraron 2 casos.
Los detalles de la sanción a Canon por Gun Jumping
Antes de empezar a conocer sobre la sentencia, es importante que conozcamos los hechos. La operación de adquisición por parte de Canon, comenzó en marzo de 2016, cuando las dos compañías llegaron a un acuerdo por el que la operación se dividiría en dos etapas:
Transacción provisional
En la primera, Toshiba debería transferir el 95% de las acciones de su filial a una sociedad vehículo que se creó específicamente para la realización de esta operación. Simultáneamente, Canon adquiría el 5% de las acciones de TMSC y una opción de compra sobre las acciones de la sociedad vehículo por un importe total de 5.280 millones de euros. La compañía japonesa, envío una primera notificación previa ese mismo mes de marzo, notificando la transacción en agosto y recibiendo la autorización de la CE en septiembre.
Transacción definitiva
La segunda fase no dio comienzo hasta diciembre de ese mismo año. Desde Canon esperaron a esa fecha hasta obtener la autorización de todas las autoridades de control de fusión para que la empresa filial de Toshiba, se incorporase como empresa subsidiaria de Canon.
Ahora bien, en marzo de 2016, un denunciante anónimo se puso en contacto con la CE para informarle de estos trámites. Fue en junio de 2019, tres años más tarde, cuando la Comisión Europea adoptó la decisión de imponer dos multas a la empresa japonesa. Una por no notificar una concentración y la otra por implementar una concentración antes de obtener la autorización.
Estas dos multas fueron recurridas por Canon ante el Tribunal General de la Unión Europea (TGUE). Argumentaron que la decisión de la CE carecía de sentido al haber ya ejecutado pasos intermedios de la adquisición.
El Tribunal se pronunció este pasado 18 de mayo en su asunto T-609/19, en el que rechazaron las alegaciones de Canon basándose en la jurisprudencia ya dictada en el caso Ernst & Young, confirmando que la plena adquisición del control de una compañía no es el único criterio con el que se evalúan las operaciones de concentración, sino que también es importante tener en cuenta si la operación contribuye a un cambio duradero del control de la compañía. Por lo tanto, este último criterio es la base de la resolución del TGUE, es decir, que el primer paso era "necesario" para tomar el control total de la compañía, con lo que al efectuarlo antes de notificar la operación, Canon violó las normas europeas de Competencia.
Cuándo se produce una operación de concentración
Además, el Tribunal añadió que, aunque la operación se dividiese en dos fases diferentes, no dejaba de ser un único movimiento de concentración. Siendo la primera fase un paso necesario e imprescindible para la ejecución y contribuyendo al cambio de control de TSMC. De hecho, en el Reglamento 139/2004 del Consejo, la UE, ya definió que:
“Se entenderá que se produce una concentración cuando tenga lugar un cambio duradero del control como consecuencia de:
A) la fusión de dos o más empresas o partes de empresas anteriormente independientes, o
B) la adquisición, por una o varias empresas, mediante la toma de participaciones en el capital o la compra de elementos del activo, mediante contrato o por cualquier otro medio, del control directo o indirecto sobre la totalidad o partes de una o varias otras empresas.”
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