La reforma del Código Penal que introdujo la responsabilidad penal de la persona jurídica ha producido una gran preocupación en el seno de las empresas.
A medida que se publican noticias que se hacen eco de la imputación o investigación de dichas entidades en el seno de procedimientos penales, se observa un creciente interés en conocer la manera de prevenir de la forma más eficiente posible dicha imputación.
La recientísima incorporación a nuestro ordenamiento jurídico de la nueva regulación supone que no existan todavía criterios de nuestros Juzgados y Tribunales que interpreten los nuevos preceptos introducidos por nuestro legislador
Debe recordarse que en los últimos cinco años se han producido dos reformas del Código Penal referidas a la responsabilidad de las personas jurídicas:
La reforma de 2010 que introdujo de forma absolutamente novedosa el régimen de responsabilidad de las organizaciones mediante una regulación que generaba serias dudas acerca de la verdadera utilidad de los modelos de Compliance –por cuanto no se preveía la posibilidad de que la persona jurídica quedase exonerada de responsabilidad penal si demostraba la adecuada y eficaz implantación del programa de prevención-.
La reciente reforma de 2015, la cual ha superado las deficiencias de que adolecía la regulación antecedente y que fueron puestas de manifiesto por juristas y profesionales.
Como hemos adelantado, no existiendo acerbo jurisprudencial que permita interpretar la norma, los jueces, magistrados y fiscales tratan de unificar criterios y establecer directrices de forma conjunta que generen cierta seguridad a las personas jurídicas en su implantación de los modelos de prevención de delitos, y ello al objeto de que la demostración de su estricto cumplimiento en el seno de un procedimiento penal permita exonerarles de la tan temida responsabilidad.
De esta imperiosa necesidad de unificación de criterios e interpretación de la Ley nació en primer lugar la Circular 1/2011 de la Fiscalía General del Estado respecto de la reforma legislativa de 2010, la cual fue el punto de partida de la posterior modificación efectuada en 2015.
Ahora, con motivo de la reforma operada en 2015, la Fiscalía General del Estado ha publicado la Circular 1/2016 cuyo objetivo primordial, como se ha explicado, es establecer una serie de pautas que deberán ser tenidas en cuenta por las corporaciones en la implantación de los programas de Compliance.
¿Por qué es importante la Circular 1/2016?
En esta Circular se dedica una especial atención a la responsabilidad autónoma de la empresa, que requiere una conducta previa de la persona física que es la que le transfiere su responsabilidad.
Además, se incide en la reforma operada en cuanto que se amplía notablemente el círculo de sujetos de la organización que pueden cometer los actos que son susceptibles de provocar esta responsabilidad penal de la persona jurídica, permitiendo incluir a quienes, sin ser propiamente administradores o representantes legales de la sociedad, forman parte de órganos sociales con capacidad para tomar decisiones, así como a los mandos intermedios, apoderados singulares y a otras personas en quienes se hayan delegado determinadas funciones, incluidas las de control de riesgos que ostenta el oficial de cumplimiento.
Cabe resaltar de la Circular 1/2016 el merecido interés que se presta a la idea de la configuración de un modelo de organización y gestión o Compliance program no solo dirigido a la prevención penal sino al cumplimiento normativo o de la legalidad.
Esto es, que el diseño de los programas se oriente a supervisar el desarrollo de la actividad de la organización conforme a la Ley y a identificar situaciones de riesgo, con especial atención al principio de proporcionalidad –naturaleza, tamaño y circunstancias de la organización-.
En esta línea, la Circular 1/2016 igualmente refleja la preocupación de la Fiscalía por la implantación en las organizaciones de modelos de prevención de delitos meramente “estéticos”, los cuales se introduzcan en las empresas únicamente al objeto de evitar el reproche penal, eludiendo el verdadero espíritu de la norma, que aboga por la ética en el comportamiento empresarial.
Y es que la Fiscalía considera que el establecimiento de planes de prevención copiados de otras organizaciones –incluso pertenecientes a diferentes sectores- difícilmente servirán a los fines perseguidos, puesto que con meridiana seguridad no se adaptarán a las circunstancias propias de la empresa.
De este modo se propugna el establecimiento de una cultura corporativa orientada al cumplimiento normativo, siendo la exención de responsabilidad penal un mero resultado de la adopción de un comportamiento ético, adecuado, idóneo –para la prevención del delito- y ajustado a la legalidad.
La Circular 1/2016 también se refiere a la figura del “Compliance Officer” al que denomina “Oficial de Cumplimiento”, y señala que debe tratarse de un órgano interno de la persona jurídica, si bien puede ser un órgano unipersonal o colegiado.
La necesaria pertenencia a la corporación del Oficial de cumplimiento deriva de la importancia que se otorga al conocimiento de la actividad y estructura de la organización.
La Fiscalía destaca el ineludible carácter autónomo e independiente de este órgano –como supervisor y encargado de la implantación y cumplimiento del modelo-.
Finalmente, en la Circular 1/2016 se realiza un resumen de todas las consideraciones desarrolladas en el texto y se fijan ocho criterios que deberán tener presentes los Srs. Fiscales a la hora valorar la eficacia los “modelos de organización y gestión” y formular en consecuencia su acusación.
Dichas pautas se establecen con el objeto de “facilitar soluciones uniformes que garanticen el principio de unidad de actuación del Ministerio Público”.
Criterios que deberán tener presentes los Srs. Fiscales a la hora valorar la eficacia de los Compliance:
Debe evitarse que la implantación de los modelos constituya un salvoconducto para conseguir la impunidad de la persona jurídica;
La eficacia del modelo de prevención viene determinada por el establecimiento de una cultura empresarial orientada al cumplimiento normativo;
Las certificaciones de idoneidad del modelo expedidas por empresas son una prueba más de cumplimiento de estándares pero no acreditan de por sí la eficacia, cuya valoración competerá al órgano judicial en exclusiva;
Debe existir una implicación de la gerencia de la corporación en la implementación y cumplimiento del modelo;
Los niveles de exigencia deben ser elevados en materias que supongan un beneficio para la organización
La detección de los delitos en el seno de la organización y traslado a la autoridad correspondiente evidenciará la eficacia del modelo y su consonancia con una cultura de cumplimiento normativo;
La comisión de un delito no invalida de por sí el modelo;
La inequívoca denuncia por la organización de los errores cometidos en el pasado también denota un compromiso con el modelo.
En atención a lo expuesto, puede comprobarse la trascendencia del texto publicado por la Fiscalía General del Estado, que servirá de guía y gran ayuda para las personas jurídicas en su implantación del modelo de prevención de delitos.
Si desea aportar sus ideas, déjenos su comentario. Gracias.
Isabel Navarro
Abogado en Carrillo Asesores